Gefährlicher Knoten im Crowdinvesting Tau! BaFin bestätigt den partiarischen Charakter bei reinen Crowdinvesting-Festzins-Nachrangdarlehen.

Nachdem wir im September 2018 im Auftrag einer Crowdfunding Plattform bei der BaFin eine Eingabe zur Prüfung von reinen Nachrangdarlehensverträgen hinsichtlich eines etwaigen partiarischen Charakters getätigt hatten, kam im Monat November 2018 die Antwort. Auch die BaFin als oberste Hüterin der Crowdfunding Branche sieht derzeit die als reine Festzins-Nachrangdarlehen bezeichneten Crowdinvesting Finanzierungen als partiarisch an. Die Aufsichtsbehörde bezieht sich dabei u.a. auf die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs aus dem Jahre 2010 (BFH vom 22.6.2010, I R 78/09).

Zitat BaFin vom 27.11.2018:

"Ein partiarisches Darlehen liegt vielmehr auch dann vor, wenn sich die Erfolgsbeteiligung auf ein bestimmtes Geschäft – insbesondere jenes, zu dessen Finanzierung das Darlehen gewährt wurde – beschränkt."

Unstreitig ist der Fakt, dass Crowdinvesting Finanzierungen generell auf die Finanzierung eins bestimmten Geschäfts ausgerichtet sind, wie beispielsweise die Finanzierung von "Wachstum", "Investitionen", "Immobilien" etc. für die Emittenten dieser Vermögensanlagen. Das Junktim zwischen Erfolg und Zins wird am Ende dadurch rechtlich dadurch erzeugt, indem der Vertragstyp den qualifizierten Nachrang (qualifizierte Subordination) beinhaltet.

Somit sollte man dem Grunde nach zunächst davon ausgehen, dass bei erlaubnisfreien Crowdinvesting Vermögensanlagen in Form von festverzinslichen Darlehensverträgen mit vereinbartem qualifizierten Nachrang ("Bedingtheitsprinzip"), bei denen vordergründig und ausdrücklich kein Erfolgszins festgelegt wird, dennoch der partiarische Charakter nach der abstrakten Sichtweise des BFH derartige Darlehen steuerlich zum partiarischen Darlehen macht und somit die damit verbundenen Kapitalerträge nicht unter § 7 Abs. 1 Nr 7 EStG, sondern unter § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG Fallen. Dadurch unterliegt für die vom Emittenten an die Investoren gezahlten Zinsen (Kapitalerträge) der Kapitalertragsteuer-Abzugsverpflichtung gem. § 43 Abs. 1 Nr. 3 EStG.

Nun scheint es aktuell so zu sein, dass die Masse der Emittenten, die sich mittels Crowdinvesting Nachrangdarlehen und Festzins finanzieren, genau diese Abzugsverpflichtung nicht beachten oder darüber keine Kenntnis haben. Aber auch Unwissenheit schützt bekanntlich nicht vor Strafe. Diese Emittenten setzen sich dabei der Gefahr der vorsätzlichen oder leichtfertigen Steuerverkürzung durch deren Organe und Vertreter aus, was nicht zuletzt auch erhebliche persönliche Haftungsrisiken für die Organe und Vertreter dieser Emittenten auslösen wird. Zudem kommt es zu empfindlichen Nachzahlungen an Steuern inkl. Zinsen (derzeit noch in Höhe von 0,5 % pro Monat) meist zur Unzeit. Bei der Schwarmfinanzierung kommt es dann zur Unruhe unter den Hunderten und Tausenden von Anlegern, wenn diese aufgrund nicht einbehaltener Kapitalertragsteuer (Abgeltungssteuer) von ihren Wohnsitzfinanzämtern zur Abgabe der Einkommensteuererklärung gezwungen werden.

Fazit:
Nachrangdarlehen, die nur einen Festzins beinhalten sind steuerlich absolut risikobehaftet. Die BaFin ist jedoch nicht für die Besteuerungsgrundlagen und das Festsetzungsverfahren zuständig. Noch nicht einmal das Bundesfinanzministerium zeichnet sich hier als zuständig aus. Insofern verbleibt einzig die Zuständigkeit für die steuerliche Beurteilung des jeweiligen Darlehensvertrags bei dem Betriebsstättenfinanzamt des Emittenten.

Damit das Kind nicht erst in den Brunnen fällt, raten wir dazu, beim zuständigen Finanzamt eine verbindliche Auskunft zu beantragen und zwar rechtzeitig vor Abschluss der Crowdinvesting Kampagne. Das ist aus unserer Sicht derzeit der einzige Lösungsansatz zur Vermeidung von steuerlichen Risiken und Schaden . In den jeweiligen Darlehensverträgen empfiehlt es sich daher, eine entsprechende Öffnungsklausel hinsichtlich der Kapitalertragsteuer aufzunehmen.

Überhaupt nicht empfehlenswert ist es hingegen, dass Crowdfunding Plattformbetreiber solche Darlehensverträge konzipieren und steuerlich ungeprüft als Bestandteil ihres Geschäftsmodells anpreisen und einsetzen. Zum einen könnte es sich dabei um unerlaubte Rechts- und Steuerberatung handeln, zum anderen sitzen bei steuerlichen Schäden die Plattformbetreiber persönlich im "steuerlichen Haftungsboot". Ungeachtet dessen könnte es bei Flurschäden die BaFin, die IHK oder das Gewerbeamt aufs Parkett holen, was wiederum andere äußerst unangenehme Folgen auslösen könnte.

Aus der Praxis:
Bei der Crowdinvesting Plattform "Bergfürst" in Berlin wird generell bei reinen festverzinslichen Nachrangdarlehen für Immobilien Crowdinvesting Kapitalertragsteuer einbehalten und abgeführt . Da die Betreiber von Bergfürst erfahrene Profis sind, werden diese sich dabei sicherlich etwas gedacht haben. Demnach machen die Bergfürst Emittenten scheinbar steuerlich alles richtig.